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Autore: Stefano La Rosa


Concorrenza e Pratiche commerciali

Le linee guida dell’AGCM sui programmi di compliance antitrust

Le linee guida dell’AGCM sui programmi di compliance antitrust

Il 4 ottobre, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha emanato delle linee guida concernenti la compliance antitrust e in particolare programmi che le imprese possono redigere per conformarsi alle leggi e ai regolamenti in materia.

Dal momento della pubblicazione, le presenti linee guida saranno applicabili a tutte le indagini svolte dall'AGCM ai sensi dell'art. 14 della l. 287/1990.

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Le linee guida hanno lo scopo di fornire indicazioni sul contenuto di un programma di compliance antitrust, nonché informazioni sull'impatto (e sui benefici) che l'attuazione di tali programmi potrebbe avere nel caso in cui un'impresa fosse oggetto di un'indagine antitrust. Infatti, i benefici dell'attuazione di un tale programma vanno al di là di un approccio solipsistico alle tematiche concorrenziali e le imprese che li attuano possono effettivamente ottenere una riduzione sostanziale dell'importo dovuto nel caso in cui un'indagine antitrust conduca alla comminazione di una sanzione.

In generale, con queste linee guida (e i relativi benefici premiali) l'AGCM intende indurre un passaggio culturale da un mondo che considera gli obblighi in materia di diritto della concorrenza solo sotto il profilo della successiva responsabilità ad un ecosistema imprenditoriale che incorpori l'antitrust nella cultura aziendale.

La realizzazione del programma

In primo luogo, un programma di compliance deve essere efficace e basarsi quindi su un'analisi accurata dei profili di rischio antitrust della società ed essere coerente con le dimensioni, la natura e il posizionamento sul mercato dell'impresa, nonché prevedere tutte le risorse e il personale necessario alla sua attuazione. Inoltre, un programma di compliance dovrebbe comprendere formazione del personale, politiche di gestione dei rischi e procedure di denuncia volte ad aiutare i dipendenti a resistere a possibili pressioni indebite e a metterli in condizione di lavorare con fiducia e in maniera conforme.

Per avere un'idea delle questioni che il programma dovrebbe affrontare, ad esempio, un'impresa parte di associazioni di categoria dovrebbe dimostrare di aver attuato misure volte ad impedire ai suoi dipendenti di avviare discussioni su tematiche potenzialmente anti-concorrenziali con altre imprese associate; oppure, ancora, un'impresa che partecipi regolarmente a procedure di gara o di appalto dovrebbe adottare linee guida e/o politiche per evitare di relazionarsi in modo ambiguo con concorrenti o con l'amministrazione aggiudicatrice.

In particolare, l’impresa dovrebbe identificare i responsabili dell'attuazione del programma, i poteri di cui questi sono dotati, nonché fornire qualsiasi documento sviluppato nel processo e relativo, ad esempio, a sessioni di formazione per i dipendenti e, in generale, qualsiasi elemento idoneo a dimostrare (con e-mail, relazioni e simili) che il programma è stato effettivamente attuato e che è parte integrante dell'attività dell'impresa.

A questo proposito, sarebbe anche consigliabile adottare meccanismi disciplinari per premiare la conformità e sanzionare l’inadempienza, oltre ad efficaci sistemi di segnalazione e denuncia. Naturalmente, considerando che le imprese possono decidere in primis se adottare tali programmi, a maggior ragione saranno libere di organizzare il contenuto del programma determinandone nel dettaglio i contenuti. A questo proposito, però, le linee guida non definiscono solo i criteri di redazione, ma anche la soglia minima che un programma di compliance deve superare per garantire all'azienda la possibilità di vedersi riconosciuta un’attenuante.

Come ottenere l’attenuante

Per vedersi riconosciuta l'attenuante, un'impresa deve rivolgersi all'AGCM entro 6 mesi dall'apertura dell'indagine (ovviamente anche prima, anche se un’autodenuncia non è probabile) presentando una relazione contenente informazioni atte a chiarire le ragioni per cui il programma dovrebbe essere considerato - almeno formalmente - adeguato al suo scopo, insieme a documenti che dimostrino l’impegno concretamente profuso per la sua attuazione.

Analogamente, qualsiasi modifica del programma intervenuta dopo l'inizio dell'istruttoria deve essere comunicata tempestivamente all'AGCM nel medesimo termine (al riguardo non è chiaro se sia possibile contattare l'AGCM e basare eventuali cambiamenti o modifiche dell'ultimo minuto al programma sui suoi feedback) e, in generale, le informazioni fornite devono essere il più possibile aggiornate, per fornire all'AGCM un quadro il più possibile completo.

Quali misure di mitigazione

Se un'impresa ha attuato un programma di conformità prima di un'indagine dell'AGCM, l'effettiva estensione dell'attenuazione che l'impresa potrebbe ottenere dipende infine dal fatto che il programma in questione sia stato ritenuto (i) efficace, (ii) non manifestamente inadeguato, o (iii) manifestamente inadeguato dall'AGCM.

(i)     Un programma è considerato efficace ogniqualvolta abbia portato all'individuazione e all’interruzione di una condotta illecita prima dell’avviso di avvio di un’indagine antitrust. Le imprese dotate di un programma efficace, insieme che possono richiedere il trattamento favorevole ai sensi dell'art. 15, co. 2-bis della l. 287/1990 - a discrezione dell'AGCM - possono beneficiare di una riduzione del 15% della sanzione che l'AGCM deciderà di infliggere;

(ii)    Un programma che - previa presentazione di idonea documentazione di supporto da parte dell'impresa - non appare manifestamente inadeguato, pur non avendo individuato e interrotto tempestivamente le condotte illecite, potrebbe comportare una riduzione della sanzione fino al 10%, a condizione che l'impresa che l'ha attuato ne abbia sanzionato i vizi e abbia opportunamente colmato le lacune esistenti;

(iii)   Se il programma adottato prima dell'indagine è ritenuto manifestamente inadeguato, la società avrà diritto ad una riduzione solo nel caso in cui attui nuovamente un programma di conformità (si veda il paragrafo successivo).

Infatti, se un'impresa attua un adeguato programma di conformità da zero dopo l'inizio dell'indagine, può avere diritto ad una riduzione del 5% della sanzione, a condizione che abbia effettivamente iniziato ad applicarla e che l'AGCM abbia avuto la possibilità di valutarne l'efficacia. Questo ragionamento vale anche per le società recidivanti, ma solo se non hanno ancora beneficiato della riduzione del 5%.

Non è sufficiente la sola conformità formale (e talvolta è anzi dannosa)

Non tutti i programmi di compliance meritano una riduzione della sanzione, al contrario, in determinate (e molto) specifiche circostanze, possono essere addirittura mostrarsi controproducenti. Infatti, quando un'impresa utilizza un programma per cercare di nascondere un comportamento scorretto, per indurre in errore l'AGCM o addirittura per ostacolarne le indagini, questa circostanza può essere considerata come un’aggravante dall'AGCM in sede di determinazione della sanzione irrogata.

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In conclusione, qualsiasi impresa che attui un programma di compliance adeguato può beneficiare di una riduzione dell’ammontare della sanzione che l'AGCM può decidere di infliggerle, con la sola eccezione del caso in cui l'impresa abbia attuato un programma di compliance ai sensi dell'art. 14-ter della l. 287/1990, ovvero se incaricato dall'AGCM, ovvero se utilizzato il programma di adempimenti non per prevenire condotte scorrette, ma per lo scopo opposto.

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